MINUTO DP – Contrato Intermitente

1.      INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei n° 13.467/2017, conhecida como Reforma Trabalhista, foi previsto um novo tipo de contratação, o contrato de trabalho intermitente.

O contrato intermitente, regido pelo § 3° do artigo 443 da CLT, prevê um modelo de contrato em que a prestação de serviço se dá pela alternância de períodos de trabalho e períodos de inatividade, sem que o vínculo empregatício seja descaracterizado, uma vez que a subordinação fica demonstrada em cada convocação.

Esse modelo de contratação pode ocorrer prevendo convocações por horas, dias, semanas ou até meses, sem depender da atividade do empregador ou do empregado, com exceção dos aeronautas que possuem legislação própria (Lei n° 13.475/2017).

     2. CONCEITO

O contrato de trabalho intermitente é um contrato de trabalho indeterminado que consiste em períodos alternados de trabalho e de inatividade. As verbas são pagas de acordo com a prestação do serviço, que torna-se atrativo pelo fato do empregado executar suas atividades somente quando necessário, dando a oportunidade de o empregado ter mais de um vínculo de emprego, ou seja, consegue trabalhar como intermitente para mais de um empregador ao mesmo tempo.

Cumpre mencionar que o empregado intermitente goza de todos os direitos de um empregado comum, como férias, gratificação natalina, descanso semanal remunerado, adicional noturno, entre outros direitos, porém não está à disposição do empregador a todo o tempo.

3.      CONTRATO

Como previsto no artigo 444 da CLT, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas. Sendo assim, empregador e empregado podem celebrar por meio de acordo de contrato intermitente, amparado ao artigo 35 da Portaria MTP n° 671/2021, os seguintes itens:

1. a) determinar quais serão os locais de prestação de serviços;
2. b) os turnos para os quais o empregado será convocado para prestar serviços, e
3. c) quais as formas e instrumentos de convocação e de resposta para a prestação de serviços (por exemplo, via e-mail, via WhatsApp etc.).

3.1 Dados Contratuais

A Portaria MTP n° 671/2021 prevê no artigo 30 que o contrato de trabalho intermitente deve ser realizado por escrito com a devida assinatura na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado através do eSocial e, e deverá trazer:

3.2. Remuneração

O empregado intermitente tem garantido seu salário, de acordo com a previsão contratual, em que o pagamento é efetuado de acordo com a prestação do serviço, podendo ser referente às horas, aos dias, às semanas ou até aos meses trabalhados.

3.2.1. Não Inferior ao Salário-Mínimo

O empregado intermitente não pode receber salário inferior ao mínimo, isso é, o seu salário deve ser proporcional ao período convocado, respeitado o mínimo nacional, regional ou piso da categoria, o que for mais benéfico, calculado de forma proporcional ou horária conforme a execução do serviço.

3.2.2. Não Inferior aos Demais Empregados

Considerando o princípio da isonomia, todo empregado deve ser tratado de maneira igual, não havendo distinção principalmente entre os empregados que desempenham a mesma função dentro do mesmo estabelecimento.

Logo, os empregados que desempenham as mesmas funções devem ter sua remuneração idêntica em relação ao valor hora de trabalho, independentemente se o empregado é intermitente ou não.

3.3. Repouso Semanal Remunerado

A Lei n° 605/49 bem como o artigo 67 da CLT garantem ao empregado um período de 24 horas consecutivas de descanso semanal remunerado.

A semana trabalhista se dá de segunda a domingo, conforme dispõe o § 4° do artigo 158 do Decreto n° 10.854/2021, sendo que tal descanso deve ser concedido preferencialmente aos domingos, no todo ou em parte, como discorre o referido artigo 67 da CLT.

Em especial, quanto ao contrato intermitente, a legislação é omissa em muitos aspectos. Nesse caso, pode-se frisar que a forma de calcular o DSR a ser pago ao empregado ao final de cada prestação de serviços também não é prevista pela legislação.

Diante de tal insuficiência legal, é recomendado verificar com a respectiva entidade sindical sobre a maneira correta para se realizar o cálculo do repouso semanal remunerado do intermitente.

De qualquer maneira, há três possíveis interpretações para o cálculo do DSR do contrato de trabalho intermitente:

– Primeiro entendimento: considera o DSR calculado com base na quantidade de dias úteis do período da convocação multiplicado pela quantidade de DSR do período laborado.

– Segundo entendimento: considera o DSR calculado com base na totalidade de dias úteis do mês multiplicado pela quantidade de DSR do período da convocação.

– Terceiro entendimento: considera o DSR calculado com base na quantidade de dias úteis do mês multiplicado pela quantidade de DSR do mês todo.

Os exemplos envolvendo o cálculo do DSR podem ser visualizados no tópico 10.1 desta matéria, que trata do pagamento do trabalhador intermitente.

3.3.1. Exemplos de Cálculos

Considerando que não existe uma previsão legal quanto aos cálculos para o contrato de trabalho intermitente, surgiram algumas correntes de entendimento sobre como realizar os cálculos.

Recomenda-se corroborar com a entidade sindical qual corrente de entendimento será adotada ou se existe outra previsão nas normas coletivas.

No primeiro entendimento considera-se a quantidade de horas laboradas no mês mais o DSR calculado com base na quantidade de dias úteis do período da convocação multiplicado pela quantidade de DSR do período laborado.

– Quantidade de horas laboradas: 126 horas no período da convocação.

– Salário hora do empregado: R$ 20,00.

– Período de trabalho: 01 a 25.06.2022.

– Dias úteis do período (01 a 25) = 21 (nesse exemplo o dia de Corpus Christi está sendo considerado feriado regional).

É importante mencionar que o dia de Corpus Christi não é considerado feriado nacional, mas poderá ser considerado como feriado em algum determinado Estado ou Município.

Dessa forma, cabe analisar se em sua região o dia 16.06.2022 foi considerado feriado ou não, visto que essa informação influenciará nos dias úteis e não úteis do mês de junho de 2022.

– Dias de DSR no Período: 4.

No segundo entendimento considera-se a quantidade de horas laboradas no mês mais o DSR calculado com base na totalidade de dias úteis do mês multiplicado pela quantidade de DSR do período da convocação.

– Quantidade de horas laboradas: 126 horas no período da convocação.

– Salário hora do empregado: R$ 20,00.

– Dias úteis do mês (01 a 30) = 25 (considerando o dia de Corpus Christi como sendo feriado na região).

– Dias de DSR no Período da convocação: 4 (considerando o dia de Corpus Christi como sendo feriado na região).

No terceiro entendimento considera-se a quantidade de horas laboradas no mês mais o DSR calculado com base na quantidade de dias úteis do mês multiplicado pela quantidade de DSR do mês todo.

– Quantidade de horas laboradas: 126 horas no período da convocação.

– Salário hora do empregado: R$ 20,00;

– Dias úteis do Mês: 25 (considerando o dia de Corpus Christi como sendo feriado na região).

– Quantidade de DSR do mês: 5 (considerando o dia de Corpus Christi como sendo feriado na região).

4. Contrato Determinado

Considerando que o contrato intermitente é caracterizado por períodos de inatividade, ou seja, sem prestação efetiva de serviço ao empregador, o contrato de trabalho não seria contemplado com o período de experiência, conforme o artigo 445 da CLT, visto que esse período seria incompatível com o regime de trabalho alternado com o período de inatividade.

Tal entendimento se manifesta pelo fato de ser inviável verificar o desempenho do empregado na atividade durante um período de inatividade, o qual é critério para o contrato intermitente, assim o contrato é indeterminado desde seu início.

5. Convocação

Um ponto bem característico do contrato de trabalho intermitente é o trabalho realizado por meio de convocação, ou seja, o empregado não fica à disposição do empregador de maneira permanente, devendo ser convocado quando ocorrer a necessidade do trabalho.

5.1. Jornada

A Constituição Federal bem como a própria CLT visam à proteção do trabalhador, assim aplicaram limites à jornada de trabalho. Sendo assim, cabe mencionar que o artigo 7°, inciso XIII, da CF/88 e artigo 58 da CLT preveem o limite da jornada sendo de até 8 horas diárias ou 44 horas semanais.

Ao intermitente é garantido a possibilidade de realização de horas extraordinárias. O artigo 59 da CLT dá ao trabalhador a possibilidade de realização de duas horas extras por dia; logo, a jornada final não pode ser superior à 10 horas.

5.2. Chamamento

A convocação do trabalhador, ou chamamento, possui regras específicas. O § 1° do artigo 452-A da CLT aduz que o empregador convocará o empregado para prestar serviço por qualquer meio eficaz, ou seja, a convocação não precisa ser especificamente de maneira presencial.

Por mais que não seja previsto de maneira expressa, recomenda-se que a convocação seja realizada de maneira escrita a fim de comprovar o respeito aos requisitos legais em caso de fiscalização.

A convocação deve ser informada ao empregado com no mínimo três dias de antecedência, e também qual será sua jornada de trabalho.

5.3. Convocação Superior a um Mês

Conforme artigo 32 da Portaria MTP n° 671/2021, se o empregado for convocado para trabalhar por mais de um mês, ou seja, caso a convocação seja superior a 30 dias, será garantido ao empregado o recebimento das parcelas referentes à convocação até o quinto dia útil do mês posterior ao trabalhado ao invés de receber os valores ao final da jornada de trabalho pela qual foi convocado, segundo o § 1° do artigo 459 da CLT.

As verbas salariais pagas nesse caso são:

1. a) o pagamento da remuneração;
2. b) férias proporcionais com acréscimo de um terço;
3. c) 13° salário proporcional;
4. d) DSR;
5. e) adicionais legais;

5.4. Prazo de Resposta

O empregado que foi convocado tem o prazo máximo de um dia útil para dar a resposta ao empregador, conforme previsto no § 2° do artigo 452-A da CLT.

No caso de o empregado não responder o empregador no prazo estabelecido, será considerado recusa da convocação.

5.5. Recusa da Oferta

Se o empregado não cumprir com o período para dar ao empregador a resposta, será entendido como recusa da convocação. É importante mencionar que esse é um direito do empregado.

Tal recusa não descaracteriza o contrato de trabalho e não quebra o vínculo empregatício, segundo o § 3° do artigo 452-A da CLT.

A recusa ou a omissão quanto à convocação pelo empregado não impede o empregador de realizar nova convocação assim que necessário.

6. Não Comparecimento

Amparado ao § 4° do artigo 452-A da CLT, se o empregado der resposta aceitando a convocação e não comparecer ao trabalho na data prevista para o início da jornada sem motivo justo, ou o não cumprimento por qualquer uma das partes, pagará a outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

7. Inatividade

No que se refere ao período de inatividade, é considerado o tempo que o empregado não estiver prestando serviços ao empregador. Logo, não há o que falar em tempo à disposição do empregador, segundo o § 5° do artigo 452-A da CLT e artigo 36, §§ 1° e 2°, da Portaria MTP n° 671/2021.

É permitido ao empregado prestar serviço a outros empregadores enquanto está inativo.

O período de inatividade não deve ser remunerado, sob pena de descaracterização do contrato intermitente.

7.1. Término do Serviço

Ao final da prestação do serviço o empregado entrará em inatividade até que seja convocado novamente.

Constatada a prestação dos serviços pelo empregado, estarão satisfeitos os prazos previstos nos §§ 1° e 2° do artigo 452-A da CLT.

8. Recebimento ao Final de Cada Período de Prestação de Serviços

Este é um ponto muito importante do contrato de trabalho intermitente, pois o intermitente recebe ao final de cada período de prestação de serviço as seguintes verbas:

Sendo assim, caso o empregado seja convocado por período inferior ao de 30 dias, ao término da convocação receberá suas verbas salariais nos termos do § 6° do artigo 452-A da CLT, em que tal pagamento será quitado pelo respectivo recibo.

9. Equiparação Salarial

Sobre a equiparação salarial prevista no artigo 461 da CLT, e nos termos do artigo 33 da Portaria MTP n° 671/2021, não é possível solicitar equiparação salarial aos demais empregados que são contratados na modalidade intermitente, uma vez que não teria como ocorrer um paradigma para a solicitação.

10. Pagamento

O empregado intermitente pode receber seu pagamento em ocasiões diferentes aos demais empregados, sendo uma exceção à regra geral.

Caso sua convocação seja por horas, dias ou semanas, o pagamento se dá ao final da prestação de serviço.

Ocorrendo a convocação por período superior a 30 dias, o empregado intermitente receberá o pagamento até o quinto dia útil, conforme trata o artigo 459, § 1°, da CLT, não sendo necessário aguardar o final da convocação para que ocorra o pagamento.

10.1. Recibo – Requisitos

Como mencionado, o pagamento é quitado com o devido recibo de pagamento. O inciso IV do § 9° do artigo 225 do Decreto n° 3.048/99 determina que deve ser especificado no recibo de pagamento os valores relativos a cada verba salarial paga, bem como o período da prestação e os devidos adicionais legais.

Cabe ainda mencionar que a Súmula TST n° 91 trata que é nula a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender a vários direitos legais ao mesmo tempo. Sendo assim, cada verba deve ser discriminada no holerite do empregado.

11. Período de Inatividade – Recolhimento do INSS

O artigo 11, § 5°, do Decreto n° 3.048/99 cita que:

Sendo assim, o intermitente só tem direito à concessão do auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença) quando igualmente tiver cumprido com a carência de 12 meses de recolhimentos sem atraso, conforme os artigos 29 e 72, incisos I e II, do Decreto n° 3.048/99.

Levando em consideração que o vínculo empregatício do intermitente é regido pela CLT, ele terá ao final de 12 meses de efeitos de contrato somente o direito às férias.

O empregado intermitente possui o caráter de segurado obrigatório da Previdência, porém não tem necessariamente direito aos benefícios previdenciários, pois, conforme já abordado, necessita realizar as contribuições mínimas legais ora como facultativo, ora como contribuinte individual.

Além disso, ele precisa fazer as devidas comprovações de renda, senão pode vir a perder a qualidade de segurado e não ter as carências mínimas.

Seguindo o disposto pelo Ato Declaratório Executivo CODAC n° 005/2020, em seu artigo 1°:

Sendo assim, deve ser feito um recolhimento complementar pelo DARF – 1872, assegurando ao intermitente, o direito aos benefícios previdenciários. Durante os períodos de inatividade, em que não haverá prestação de serviços dentro daquela competência, o intermitente pode recolher o valor mínimo legal no DARF – 5833, de acordo com o  Ato Declaratório Executivo CODAR n° 002/2020.

12. Férias

O empregado intermitente possui férias diferenciadas dos demais empregados. Ocorre que para esse tipo de empregado o pagamento das férias é realizado a cada prestação de serviço, logo, quando completar 12 meses de registro, terá direito a gozar 30 dias de férias, conforme o artigo 130 da CLT. Como o pagamento já é realizado ao término da convocação, a ele é assegurado o período de 30 dias sem ser convocado para prestar serviços para o mesmo empregador.

12.1. Fracionamento

Pela legislação em vigor, é possível o intermitente fracionar suas férias.

O artigo 31 da Portaria MTP n° 671/2021 não prevê as regras específicas para o fracionamento, somente que deve ser objeto de acordo entre as partes. Sendo assim, é seguida a regra geral determinada pela CLT.

As férias podem ser fracionadas em até três períodos, sendo que um deles não pode ser inferior a 14 dias e os outros não podem ser inferiores a cinco dias cada, conforme os §§ 1° e 3° do artigo 134 da CLT.

12.2. Cálculo

Quando o empregado intermitente realiza trabalho com convocação superior a 15 dias, deverá, por força do artigo 146 da CLT, receber 1/12 avos de férias.

A legislação não prevê expressamente como seria o cálculo, contudo, diante da omissão legal, surgiram correntes de entendimento sobre o cálculo de férias.

A primeira corrente doutrinária trata do seguinte cálculo:

– supondo que o trabalhador recebeu R$ 350,00;

– período trabalhado: cinco dias;

– valor recebido: DSR referente a um dia.

Essa corrente só se justifica se a multiplicação for até 14 dias, porque o recebimento de 15 dias geraria o pagamento de R$ 29,17.

A segunda corrente a ser apresentada parte da regra que basta um simples cálculo para apurar as férias.

A terceira corrente de entendimento prevê que o cálculo seria semelhante ao trabalhador avulso.

Ressalta-se que ante a falta de legislação acerca dos cálculos, recomenda-se análise prévia junto à entidade sindical.

13. Décimo Terceiro

O 13° salário pago ao empregado intermitente é semelhante ao cálculo de férias. Será considerado a diferença apenas de percentuais, uma vez que para o pagamento de décimo terceiro salário, conforme o Decreto n° 10.854/2021, não há o acréscimo do terço constitucional.

É necessário reafirmar que o empregado intermitente recebe o valor correspondente à gratificação natalina após terminar o período de convocação. Sendo assim, por receber os valores relativos ao 13° salário mensalmente, não é necessário realizar esse pagamento nas duas parcelas previstas pelo Decreto n° 10.854/2021, pois já será realizado mensalmente, relativo aos meses trabalhados.

Será necessário informar mensalmente o valor correspondente a cada parcela do 13° salário proporcional pago referente à convocação do intermitente.

13.1. Cálculo

Considerando que o empregado recebeu R$ 350,00 de salário, o cálculo seria:

*percentual fixo para o cálculo, conforme o artigo 263, inciso XVI da IN RFB n° 971/2009.

13.2. Folha de Pagamento

O valor referente ao 13° salário ou gratificação natalina é incluído na folha de pagamento, bem como os valores de remuneração, férias, adicionais, DSR, sendo necessário realizar a devida discriminação de cada verba e seus valores, conforme o § 7° do artigo 452-A da CLT.

14. Regulação por Convenção

A CLT trata, no artigo 611-A, sobre quais previsões o instrumento coletivo tem prevalência sobre a lei. O referido artigo prevê no inciso VII que o sindicato tem força para determinar condições para o trabalho intermitente.

Sendo assim, existindo norma mais benéfica ao empregado quanto aos requisitos previstos ao contrato intermitente, o empregador adotará essas previsões no contrato de trabalho, pois esta terá força de lei.

15. Rescisão

A rescisão contratual pode se dar por acordo entre as partes, sem justa causa, por justa causa ou a pedido de demissão.

Visto que o empregado recebe algumas verbas no ato da prestação do serviço, no caso da rescisão contratual, o pagamento das verbas também será diferenciado.

No caso de uma rescisão sem justa causa, o empregador pagará as seguintes verbas: multa do FGTS; aviso prévio indenizado; liberação da Guia para o Seguro desemprego.

No que se refere à rescisão por justa causa, o empregado não recebe verbas rescisórias, uma vez que nesse tipo de rescisão não é devido o pagamento de aviso prévio, multa do FGTS; além disso o empregado não pode solicitar o seguro-desemprego. Contudo, o empregador ainda fica obrigado a realizar o depósito do FGTS do mês da rescisão se ocorreu prestação de serviço.

Na rescisão por acordo entre as partes, o empregado fará jus ao recebimento de: 20% da multa do FGTS e aviso prévio indenizado pela metade, conforme artigo 484-A da CLT.

É necessário frisar que na rescisão por acordo o empregado não pode requerer o seguro-desemprego.

Nos casos de pedido de demissão, o empregado tem o valor de FGTS do mês recolhido se houver prestação de serviço.

15.1. Aviso Prévio

Como apresentado anteriormente, no caso do contrato intermitente, o aviso prévio por interpretação será apenas indenizado, uma vez que não seria possível o aviso prévio trabalhado em função de o empregado trabalhar por convocação alternado com períodos de inatividade.

Por mais que a legislação seja omissa quanto a esse ponto, recomenda-se que verifique o instrumento coletivo para certificar-se se existe previsão quanto ao aviso prévio do intermitente.

De acordo com o artigo 37 da Portaria MTP n° 671/2021, o aviso prévio é calculado com base na média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato de trabalho intermitente.

Assim, compete ao empregador realizar a média dos salários pagos ao intermitente, referente a toda a vigência do contrato de trabalho, o qual será pago como aviso prévio.

Basicamente, para o cálculo, é considerado a soma de todos os valores recebidos e dividido pelo número de meses em que ocorreram convocações.

Qualquer dúvida estamos a disposição.